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Será que acabou o planejamento de holding patrimonial que economiza ITBI?

Por David Roberto R. Soares da Silva

Notícias veiculadas na imprensa dão conta de que o planejamento patrimonial mediante a conferência de imóveis ao capital social de uma empresa foi severamente limitado por uma decisão recente do Supremo Tribunal Federal (STF), correndo o risco de deixar de existir. O tema diz respeito à incidência (ou não) do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na integralização de imóveis ao capital de empresas não imobiliárias.

Mas será que é isso mesmo?

O julgamento foi finalizado no último dia 5 de agosto de 2020 (Recurso Extraordinário nº 796376) e ainda levará algum tempo até que o STF conclua a redação do acórdão com toda a fundamentação e votos dos ministros.

Mas algumas informações estão disponíveis e permitem algum entendimento sobre o que o STF efetivamente decidiu.

Em primeiro lugar, cumpre delimitar a matéria levada ao STF e isso pode ser feito analisando a tese para a qual a Corte Suprema reconheceu a existência de repercussão geral em agosto de 2015 (Tese 796). O reconhecimento de repercussão geral significa que, num caso específico, a matéria constitucional nele tratada é de tamanha relevância social, política, econômica ou jurídica, que seus efeitos devem ultrapassar o interesse das partes na causa e atingir os demais casos idênticos.

Pois bem, a Tese 796 diz respeito à “imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

O art. 156, § 2 da Constituição Federal diz o seguinte:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(…) II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(…) § 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil (…)”.

Pela letra fria da Constituição Federal, o valor dos imóveis integrados numa empresa não se sujeita ao Imposto de Transmissão de Bens Imóveis se forem em realização de seu capital social e se a empresa receptora não exercer atividade preponderantemente imobiliária. Atividade preponderantemente imobiliária, por sua vez, está definida no art. 37 do Código Tributário Nacional como sendo mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente proveniente de venda ou locação de imóveis ou direitos correlatos a imóveis.

Assim, assumindo que não haja atividade imobiliária preponderante, o valor dos imóveis conferidos ao capital de uma empresa não se sujeita ao ITBI.

O caso analisado pelo STF possui algumas peculiaridades pois, aparentemente, o valor dos imóveis não foi inteiramente alocado ao capital social da empresa receptora, sendo parte deste valor alocada a uma reserva de capital.

Esta informação já constava do acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), que assim decidiu:

TRIBUTÁRIO – ITBI – INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA -IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ART. 156, § 2º, INCISO II, DA CF/1988) – VALOR DOS IMÓVEIS SUPERIOR AO DO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO E DAS COTAS DOS SÓCIOS RESPECTIVOS – IMUNIDADE QUE ALCANÇA APENAS O LIMITE DO CAPITAL E DAS COTAS INTEGRALIZADAS COM IMÓVEIS – EXCEDENTE SUJEITO À TRIBUTAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA.

A imunidade tributária prevista na primeira parte do inciso II do § 2º do art. 156, da Constituição Federal de 1988 impede a incidência do imposto de transmissão de bens imóveis “inter vivos” somente sobre o valor do imóvel necessário à integralização da cota do capital social. Vale dizer, sobre o valor do imóvel incorporado que excede o limite do capital social a ser integralizado ou da própria cota do sócio respectivo, haverá incidência do tributo.

Pois bem, o que o TJSC decidiu, e o que o STF confirmou, não foi a incidência do ITBI sobre qualquer conferência de imóveis ao capital social de uma empresa não imobiliária.

O que foi decidido é que, quando o valor do imóvel capitalizado não corresponder ao valor das quotas ou ações da empresa receptora, a diferença – contabilmente alocada à conta de reserva de capital – deve ser tributada pelo ITBI, pois se trata de reserva e não de capital em si.

Colocando isso em número, assumamos que José possua um imóvel declarado no imposto de renda por $ 100 mil. Se José confere este imóvel ao capital da sua empresa por $ 100 mil e todo este valor é alocado ao capital registrado, então a operação deve se beneficiar da não incidência do ITBI, assumindo que não haja atividade imobiliária preponderante.

Mas se José confere o imóvel de $ 100 mil, alocando $ 20 mil ao capital social e o restante ($ 80 mil) em conta de reserva de capital, então os $ 80 mil da reserva devem ser tributados pelo ITBI, segundo o TJSC e a decisão do STF.

A lógica por trás deste raciocínio foi a de que, como toda regra de “isenção” tributária (art. 111 do CTN), a não incidência do ITBI deve ser aplicada de forma restritiva e literal. Ora, se parte do valor do imóvel foi alocada à reserva de capital, então esta parcela não atende ao requisito de “bens (…) incorporados ao patrimônio de pessoal jurídica em realização de capital”. No segundo exemplo acima, a capitalização se dá parcialmente em realização de reserva (R$ 80 mil) e parcialmente em realização de capital (R$ 20 mil), não gozando a primeira (reserva) da não incidência do imposto municipal.

O procedimento adotado pelo contribuinte na decisão analisada (parte da capitalização ser alocada à reserva de capital) pode ocorrer por diversas razões, mas está longe de ser uma regra ou obrigação em todos os casos. Dentre as justificativas possíveis, pode-se citar eventual necessidade de equalizar participações de vários sócios que capitalizam imóveis declarados por valores diversos e ou necessidade/oportunidade futura de retirar dinheiro da sociedade mediante redução da reserva sem precisar observar o prazo de 90 dias estabelecido pela lei civil para se promover uma redução de capital formal.

É ainda necessário esperar o inteiro teor do acórdão do STF para ter certeza da extensão da decisão, mas não parece que o planejamento patrimonial de integralização de imóveis ao capital social de empresas tenha acabado. Ele exigirá uma certa dose de cautela e precauções para evitar que se tribute desnecessariamente parcela do valor do imóvel, sendo ainda essencial analisar em detalhe a legislação do município no qual se situa cada imóvel.

David Roberto R. Soares da Silva é advogado especializado em planejamento patrimonial e sucessório, sócio do Battella, Lasmar & Silva Advogados, e autor do Brazil Tax Guide for Foreigners, e coautor do Planejamento Patrimonial: Família, Sucessão e Impostos, e Tributação da Economia Digital no Brasil, todos publicados pela Editora B18.

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