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ITCMD na conferência de bens ao capital de empresa. Pode?

Por David Roberto R. Soares da Silva Artur Francisco da Silva

O ITCMD, sem sombra de dúvidas, é o “imposto da vez”. Com sua alíquota em grande parte consolidada em 4% na maioria dos Estados, as chances para que haja um aumento substancial do ITCMD em sua arrecadação é patente. Muito se discute no meio político sobre sua majoração, chegando inclusive ao patamar de 8%, ou seja, o dobro.

Enquanto o meio legislativo não define o assunto, possivelmente em razão do tortuoso tema ser levado aos meios de comunicação em ano de eleição – o que pode impactar negativamente os candidatos à reeleição, os Estados vêm se mobilizando para angariar mais fundos.

E São Paulo não é exceção. O fisco paulista, recentemente, se posicionou sobre a possibilidade de exigência de ITCMD na conferência de bens imóveis ao capital social de empresas por meio da Consulta Tributária nº 22070/2020

Em síntese, entendeu o fisco que se não houver proporcionalidade entre o valor de mercado dos bens conferidos e as participações societárias atribuídas a cada sócio, qualquer diferença em favor de algum sócio poderá ser tratada como doação.

Diz a Resposta à Consulta, textualmente: “(…) na hipótese de integralização de capital acima do valor que cabe a cada sócio, sem o correspondente reflexo em sua participação na sociedade, esta Consultoria Tributária entende que pode haver doação de bens ou direitos, portanto sujeita à incidência do ITCMD.

A princípio, a própria Fazenda reconhece que a operação de conferência de bens, por si só, não é fato gerador de ITCMD, pois não há doação, muito menos abertura de sucessão (herança). Todavia, se for verificada dissimulação de finalidades, o imposto estadual poderá incidir.

Por faltarem informações essenciais sobre o caso concreto, a Fazenda Estadual utilizou exemplo para demonstrar o que entendia ser dissimulação de propósito na conferência de bens imóveis, situação esta que poderia se sujeitar ao ITCMD.

No exemplo fiscal, 3 pessoas – A, B e C – constituem uma empresa com o capital social de 300.000 quotas com valor de R$ 1,00 cada. A e B são coproprietários de um imóvel com valor de mercado de R$ 500 mil e valor histórico (na declaração de IR) de R$ 200 mil (R$ 100 mil para cada). A e B conferem o imóvel ao capital da empresa por R$ 200 mil, recebendo 100.000 quotas cada um. Já o sócio C integraliza sua parcela no capital social em dinheiro (R$ 100 mil), recebendo 100.000 quotas.

A conferência do imóvel pelo valor declarado no IR de A e B é perfeitamente legítima e se baseia no art. 23 da Lei nº 9.249/1995 que diz:

“Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.”

É com base neste dispositivo que a Fazenda Paulista entende poder haver doação. Vejamos.

Aos olhos dos sócios, cada um contribuiu com R$ 100.000 cada um, A e B com imóvel a valor histórico e C com dinheiro, sendo sócios da empresa em 1/3 cada um.

Aos olhos do fisco paulista, no entanto, teria havido uma doação de A e B em favor de C (de R$ 100 mil), pois, a valor de mercado, o capital da empresa valeria R$ 600 mil (R$ 500 mil em imóvel + R$ 100 mil dinheiro) e, sendo sua participação igualitária de 1/3, a valor de mercado cada participação valeria R$ 200 mil, não obstante C ter contribuído com apenas R$ 100 mil em dinheiro.

No exemplo da Resposta à Consulta, o fisco entende ter havido um acréscimo patrimonial de C no valor de R$ 100 mil, dado que suas 100.000 quotas teriam valor de mercado de R$ 200.000.

Essa situação seria caracterizada como uma doação, pois estariam presentes todos os seus elementos característicos, a saber: i) natureza contratual – contrato social; ii) aceitação da doação, mediante a assinatura do contrato social aceitando o imóvel e dinheiro como contribuição de capital; iii) transferência patrimonial com o empobrecimento de A e B em favor de C, considerando o valor de mercado do imóvel; e iv) Animus donandi (vontade de doar), pois A e B poderiam ter conferido o imóvel por valor de mercado, recebendo em troca mais quotas do que C; mas ao conferirem por valor histórico, tiveram a intenção de transferir parte do valor do imóvel para C.

A Resposta à Consulta conclui sua tese com o seguinte trecho: “Com efeito, não se pode perder de vista a possibilidade da utilização do instituto da integralização de capital social e da doação (regulados pelo direito civil e empresarial), para ocultar ou simular negócios jurídicos com objetivo de se esquivar do pagamento de tributos. Nessa situação, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal está autorizada a desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Consequentemente, quando verificada na situação concreta a utilização formal de atos e negócios jurídicos estruturados desprovidos de essência negocial ou ainda, eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, para, assim, suprimir o real fato gerador da obrigação tributária, então, esses negócios poderão ser desconsiderados pela autoridade administrativa, para que haja a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado.”

De fato, não existem direitos absolutos, e qualquer forma travestida de licitude que encubra uma outra viciada deve ser rechaçada. No entanto, a o caminho traçado pela Fazenda passeia por uma linha muito tênue entre a liberalidade e presunção de ilicitude.

Ao prevalecer esse entendimento, o órgão executivo toma para si o conceito de certo e errado, e desconsidera que não lhe compete o poder de legislar. Ao contrário, como autoridade administrativa que é, deve seguir a lei, não havendo margem para discussão.

Buscando auxílio no direito penal, o fisco paulista utiliza a figura do dolo presumido – figura que há muito tempo já não faz parte da dogmática do Direito. Ou seja, no exemplo dado, o fisco presume que os sócios têm a intenção de lesar os cofres públicos mediante a integralização do capital da empresa com o imóvel a valor histórico e, por isso, entende que pode desconsiderar a operação tal como desejada pelos sócios.

Ora, dolo é a consciência e a vontade de praticar um ato ilícito, e é impossível dizer que o contribuinte tenha agido dolosamente, consciente e voluntariamente ao praticar um ato lícito, imputando alguma pecha de simulação que leve a desconsideração de toda a operação, e sujeitando-o a pesadas multas, justamente por cumprir o que está escrito na lei.

Mas o raciocínio fiscal tem outra falha.

O exemplo fiscal assume que a participação de cada sócio (1/3 cada) no capital social lhes outorga direito a uma participação proporcional nos lucros da empresa.

Mas, e se o contrato social estabelecer que os lucros poderão ser distribuídos desproporcionalmente à participação de cada quotista no capital social?

De fato, se a empresa vendesse o imóvel e o lucro dessa venda fosse inteiramente alocado aos sócios A e B (distribuição desproporcional), ninguém poderia alegar que teria havido qualquer doação em favor de C.

Mas, e se o ITCMD tivesse sido pago no momento da capitalização do imóvel, como quer o fisco paulista? Será que São Paulo devolveria o ITCMD? Ou pior, será que o fisco consideraria que haveria uma nova doação, agora de C em favor de A e B?

Essas perguntas servem para mostrar o absurdo do entendimento fiscal. Não há base legal para presumir a exigência de ITCMD numa situação como esta, ou com ela parecida.

Se os cartórios de registro de imóveis começarem a exigir o ITCMD nesse tipo de situação, caberá aos sócios procurarem proteção junto ao Poder Judiciário para fazer valer a sua vontade e elidir qualquer alegação de simulação ou evasão fiscal.

David Roberto R. Soares da Silva é advogado especializado em planejamento patrimonial e sucessório, sócio do Battella, Lasmar & Silva Advogados, e autor do Brazil Tax Guide for Foreigners, e coautor do Planejamento Patrimonial: Família, Sucessão e Impostos, Tributação da Economia Digital no Brasil, e do e-book Regimes de Bens e seus Efeitos na Sucessão, todos publicados pela Editora B18.

Artur Francisco da Silva, é advogado do departamento de wealth planning do Battella, Lasmar & Silva Advogados e coautor do e-book Regimes de Bens e seus Efeitos na Sucessão, da Editora B18.