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Trust no Brasil?

Por Priscila Lucenti Estevam

Amplamente utilizado no exterior como poderosa ferramenta de planejamento patrimonial e sucessório, o trust não é previsto na legislação brasileira, mas poderá sê-lo em breve.

Trust é uma figura típica do direito inglês e de países que adotam a common law como sistema jurídico. Esta figura é amplamente utilizada em tais jurisdições para planejamento patrimonial e sucessório em razão de sua grande flexibilidade e segurança.

Em breves palavras, o trust é instituto sui generis que corresponde a estrutura fiduciária na qual a propriedade de determinados bens é transferida por alguém (settlor) para um terceiro (trustee) que deve administra-los em favor de um beneficiário, conforme regras estabelecidas pelo settlor.

Assim, a estrutura do trust promove desmembramento entre a propriedade formal e substancial dos bens, de forma que o direito de propriedade é detido pelo trustee, que deve administrar tais bens em favor do beneficiário, que tem contra este um benefício econômico.

Por se tratar de figura típica do commom law, com segregação entre propriedade formal e substancial virtualmente desconhecida pelos países que adotam o civil law, a Convenção de Haia buscou aproximar o instituto de instrumentos compatíveis com países cujo ordenamento jurídico tivesse raiz romano-germânica.

Desta forma, a Convenção de Haia estabeleceu que os bens entregues em trust constituem patrimônio separado, que não se confunde com o patrimônio do trustee. Adicionalmente, a Convenção previu que o trustee deve administrar e gerir os bens do trust de acordo com os termos deste e as regras estabelecidas pelo settlor, devendo ainda prestar contas sobre sua gestão.

Por fim, credores pessoais do trustee não podem excutir os bens do trust, assim como os bens do trust não podem ser arrecadados em caso de insolvência ou falência do trustee.

No entanto, o Brasil não é signatário da Convenção de Haia, razão pela qual a utilização do trust é restrita a indivíduos com patrimônio suficiente para manter esta estrutura no exterior e dispostos a gastar importâncias relativamente significativas para tanto.

Apesar de o Brasil não ser signatário da Convenção de Haia, diversas foram as tentativas frustradas de “encaixar” o trust na legislação brasileira, tais como o Projeto de Lei nº. 3.362, de 1957, que previa a instituição de fideicomisso inter vivos, o Anteprojeto de Código Civil, que previu a possibilidade de separação patrimonial e o Projeto de Lei do Senado nº. 487/2013, que tratava de Contrato Fiduciário.

Contudo, agora, tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei (PL) nº. 4758/2020, de autoria de Enrico Misasi (PV – SP) prevendo a instituição do regime geral da fidúcia.

De acordo com o Projeto de Lei, a fidúcia é o negócio jurídico pelo qual uma das partes (fiduciante) transmite bens e direitos para terceiro (fiduciário) para que este os administre em favor de um beneficiário ou do próprio fiduciante. Os bens transmitidos em fidúcia constituem propriedade fiduciária, sujeita a certas condições e restrições, que permanecerão como tal até o implemento de uma condição resolutiva ou advento de um termo.

A figura da propriedade fiduciária já apareceu em algumas oportunidades no arcabouço jurídico brasileiro, tais como na incorporação imobiliária, securitização de créditos, garantia fiduciária etc. No entanto, nunca se possibilitou seu de forma ampla e ostensiva, não atendendo, por exemplo, aos anseios de quem buscava planejamento patrimonial e sucessório.

O Projeto de Lei prevê que os bens transmitidos ao fiduciário – bem como frutos e respectivas obrigações – constituem patrimônio autônomo, afetado à finalidade estabelecida no ato de constituição da propriedade fiduciária. Os bens recebidos não se confundem com o patrimônio do fiduciário e somente respondem por dívidas vinculadas à propriedade fiduciária. O fiduciário não pode utilizar os bens recebidos fiduciariamente em seu proveito, devendo seguir as normas do contrato e as regras estabelecidas pelo fiduciante. Estas características do negócio jurídico da fidúcia é que garantem segurança ao contrato em questão, inclusive para seu uso no planejamento patrimonial.

A constituição e validade da titularidade fiduciária depende de registro do ato de constituição da fidúcia no Registro de Imóveis da circunscrição do imóvel dado em fidúcia ou do registro no Registro de Títulos e Documentos, na comarca em que fiduciário e fiduciante forem domiciliados.

O Projeto de Lei em questão prevê que a relação fiduciária pode ser estabelecida por contrato ou por ato unilateral, com caráter revogável ou não. Como consequência, é possível se instituir a propriedade fiduciária por meio de testamento. Também por meio de testamento, de acordo com o Projeto de Lei, é possível transmitir a posição contratual de fiduciário.

Pode ser fiduciário qualquer pessoa física ou jurídica capaz de direitos e obrigações, salvo quando a implementação da fidúcia implicar em captação de recursos do público. Neste caso, a atividade do fiduciário é privativa das instituições financeiras ou entidades autorizadas pelo Conselho Monetário Nacional ou pelo Banco Central.

Ainda de acordo com o Projeto de Lei, o fiduciário é obrigado a implementar todos os atos necessários à consecução da fidúcia e manter os bens objeto de fidúcia separados dos seus e de outros sob sua administração, devendo ainda aplicar os bens e recursos de acordo com o que dispuser a lei ou o ato de constituição.  

É importante ainda mencionar que o fiduciário pode ser destituído por iniciativa do fiduciante ou do beneficiário em razão de (a) incapacidade civil, inabilitação expressa, insolvência civil ou falência do fiduciário; (b) contrariedade à normas de ordem pública pelo fiduciário; (c) prejuízo ou frustração da finalidade da fidúcia causado pelo fiduciário; e (d) negligência na administração pelo fiduciário.

Se o ato de constituição da fidúcia não previr a substituição do fiduciário – que deixe sua condição em razão de morte, incapacidade, renúncia, destituição ou impedimento – ou se o fiduciante não o fizer, um juiz deverá designar um substituto.

O beneficiário pode exigir do fiduciário o cumprimento das obrigações legais e contratuais decorrentes da fidúcia – incluindo obter a transferência dos bens dados em fidúcia quando verificada a condição ou termo para tanto –, bem como adotar medidas de defesa ou proteção em relação aos mesmos, caso o fiduciário não o faça.

O fiduciante também tem direitos em relação ao fiduciário. O fiduciante pode revogar a fidúcia, revogar o fiduciário e indicar substituo sem qualquer justificativa ou motivo. Também é direito do fiduciante obter a restituição dos bens e direitos objetos da fidúcia quando da realização da condição ou termo. O fiduciante ainda pode exigir prestação de contas do fiduciário e exercer contra este ação de responsabilidade.

Por fim, o Projeto de Lei prevê que a fidúcia se extinguirá (a) pelo implemento da condição ou decurso de prazo; (b) pela renúncia ou morte do beneficiário, sem sucessor indicado pelo fiduciante; (c) por acordo entre fiduciante e fiduciário; e (d) por decisão judicial, em caso de omissão no ato de constituição sobre a continuidade do contrato de fidúcia em caso de falecimento do fiduciário. A propósito, a morte do fiduciário antes do implemento da condição ou prazo não extingue os efeitos da fidúcia, exceto se o ato constitutivo contiver previsão diversa.

Extinta a fidúcia, os bens e direito revertem de pleno direito ao patrimônio do fiduciante ou de seus sucessores, salvo se o ato de constituição houver disposto a consolidação da propriedade no patrimônio do beneficiário.

O Projeto de Lei em questão não esclarece qual a tributação incidente na transferência da propriedade fiduciária, algo que poderá ser objeto de controvérsia entre a Receita Federal e os Estados na ânsia de arrecadar impostos.

O Projeto em questão tem tramitação ordinária e atualmente aguarda manifestação das Comissões de Finança e Tributação, bem como de Constituição e Justiça e de Cidadania.

Priscila Lucenti Estevam, advogada e contadora, sócia do Battella, Lasmar & Silva Advogados, e coautora dos livros Planejamento Patrimonial: Família, Sucessão e Impostos e Tributação da Economia Digital no Brasil, publicados pela Editora B18.