O Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD (ou ITCD ou ITD, conforme o estado) é tributo estadual que tem como uma de suas hipóteses de incidência, obviamente, a transmissão de bens e direitos ocorrida por herança.
Por se tratar de imposto cuja incidência se dá na transmissão de bens e direitos é quase intuitivo concluir que a base de cálculo do ITCMD corresponderia ao valor dos bens e direitos transmitidos – seja qual fosse a forma de avaliação dos mesmos. Mas será que o imposto incide, também, sobre a dívida do falecido?
Alguns estados permitem o abatimento de dívidas do falecido, observadas certas condições. No Rio de Janeiro, por exemplo, a lei permite a exclusão de dívida da base de cálculo do ITCD fluminense desde que sejam do falecido e sejam comprovadas a sua origem, autenticidade e pré-existência à morte (Lei nº 7.174/2015, art. 14, § 2º). No Paraná, a legislação permite que a base de cálculo seja abatida apenas das dívidas comprovadas do espólio, bem como aquelas formalmente habilitadas e julgadas procedentes (Lei nº 18.573/2015, art. 18, § 3º).
Em sentido contrário, a lei cearense não prevê qualquer abatimento de dívida, fazendo o imposto incidir, apenas, sobre o valor dos bens (Lei nº 15.812/2015, art. 11).
Mais explícita em negar o abatimento de dívidas do falecido é a lei paulista (Lei nº. 10.705/00), cujo art. 12 tem a seguinte redação:
“Art 12. – No cálculo do imposto, não serão abatidas quaisquer dívidas que onerem o bem transmitido, nem as do espólio.”
Esta proibição, no entanto, contraria o art. 155, inciso I da Constituição Federal, que prevê que ITCMD incide na transferência efetiva de bens e direitos:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (…)”
De fato, não há na Constituição a previsão para que o ITCMD incida sobre o valor de dívidas.
Adicionalmente, a proibição de dedução de dívidas viola as disposições do próprio Código Civil, que determinam que os herdeiros não respondem por dívidas e encargos superiores à herança. É o que dizem os arts. 1.792 e 1.997 do Código Civil, senão vejamos:
“Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.
Art. 1.997. A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube.”
Se a herança – que é a materialidade transmitida aos herdeiros – corresponde ao patrimônio recebido após abatidas as dívidas do falecido, não pode o ITCMD incidir sobre importância superior ao que foi transmitido aos sucessores.
A norma do art. 12 da Lei Paulista nº 10.705/2000 vem sendo questionada judicialmente.
Em julgamento emblemático de fevereiro de 2019, o Tribunal de Justiça de São Paulo pacificou entendimento no sentido de que a base de cálculo do ITCMD não deve compreender as dívidas do espólio.
“O ITCMD deve incidir sobre o patrimônio líquido transmitido e não sobre a integralidade do monte-mor, deduzindo-se o passivo da herança – Inteligência dos artigos 1.792 e 1.997 do Código Civil – Precedentes – Existência de direito líquido e certo – Sentença de procedência mantida – Recursos desprovidos” (TJSP – Apelação 1023527-72.2018.8.26.0053)
No mesmo sentido foi o julgamento no Agravo de Instrumento nº 2003801-26.2019.8.26.0000, também de fevereiro de 2019. Alguns outros estados, como Minas Gerais, Paraná e Rio Grande do Sul também possuem precedentes favoráveis ao abatimento de dívidas no espólio para fins de incidência do ITCMD.
Mas antes disso, o Supremo Tribunal Federal já havia se manifestado favoravelmente ao abatimento de dívidas, incidindo o imposto estadual sobre o acervo líquido a ser transmitido aos herdeiros. No caso (Ag,Reg no Ag. Instr nº 733976), a lei questionada era uma lei gaúcha de 1989 cuja proibição de dedução das dívidas foi revogada logo após a decisão (Lei RS nº 14.136/2012).
No estado de São Paulo, todavia, até que a proibição de abatimento de dívida venha a ser revogada, a solução para contribuintes paulistas que se virem lesados é questionar judicialmente a base de cálculo do ITCMD inadvertidamente majorada pelas dívidas do espólio, que importa em imposto incidente sobre valor superior aos bens e direitos transmitidos aos sucessores.
Priscila Lucenti Estevam, advogada sênior do Battella, Lasmar & Silva Advogados e coautora dos livros Planejamento Patrimonial: Família, Sucessão e Impostos e Tributação da Economia Digital no Brasil, publicados pela Editora B18.