Herança do cônjuge e do companheiro: Igual, mas diferente

Por Vanessa Scuro

Dentre outras inúmeras alterações que foram introduzidas no ordenamento jurídico pelo atual Código Civil, uma das principais foi a inclusão dos cônjuges no rol dos herdeiros necessários estabelecido pelo art. 1.845[1], concorrendo à herança com os descendentes (a depender do regime de bens adotado no casamento[2]), com os ascendentes (em qualquer regime de bens) e recebendo a totalidade da herança, na ausência de descendentes e ascendentes (também em qualquer regime de bens), conforme art. 1.829[3].

Os companheiros, por sua vez, não constaram no rol dos herdeiros necessários e tiveram sua participação na herança regrada pelo art. 1.790, que estabelecia:

“Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

1. se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
2.  se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
3. se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
4. não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”

O regime sucessório estabelecido aos companheiros era mais restritivo do que o dos cônjuges, o que levou o referido art. 1.790 a ser objeto de inúmeros questionamentos por alegadamente implicar em “hierarquização entre entidades familiares” o que seria “incompatível com a Constituição de 1988”[4].

Assim, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento conjunto dos Recursos Extraordinários 878.694/MG e 646.721/MG, declarou inconstitucional o art. 1.790 do Código Civil. Com isso, a ordem sucessória dos companheiros foi equiparada a dos cônjuges, tendo sido fixada a seguinte tese de repercussão geral: “no sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002”.

Contudo, o julgamento restringiu-se à declaração de inconstitucionalidade do art. 1.790, nada tratando sobre o art. 1.845, no qual é estabelecido o rol de herdeiros necessários, o que, inclusive, foi confirmado pelo STF ao esclarecer, em sede de Embargos de Declaração, que “a repercussão geral reconhecida diz respeito apenas à aplicabilidade do art. 1.829 do Código Civil às uniões estáveis”

Com isso, há duas conclusões: (i) o regime sucessório dos companheiros foi equiparado ao dos cônjuges, mas (ii) os companheiros não foram incluídos no rol dos herdeiros necessários.

Não estando, pois, os companheiros elencados como herdeiros necessários, os efeitos sucessórios da união estável são afastáveis por testamento, uma vez que o art. 1.846[5] combinado com o art. 1.789[6] do Código Civil estabelecem que apenas se houver herdeiros necessários é que a herança legítima deve ser respeitada.

Portanto, ainda que equiparadas as ordens sucessórias, como os companheiros não foram incluídos no rol taxativo dos herdeiros necessários, podem ser validamente excluídos da sucessão por via testamentária, preservando-se, assim, a autonomia de vontade do testador.

Nas palavras do Ministro Edson Fachin, em seu voto no RE 646.724[7], na “sucessão, a liberdade patrimonial dos conviventes já é assegurada com o não reconhecimento do companheiro como herdeiro necessário, podendo-se afastar os efeitos sucessórios por testamento. Prestigiar a maior liberdade na conjugalidade informal não é atribuir, a priori, menos direitos ou direitos diferentes do casamento, mas, sim, oferecer a possibilidade de, voluntariamente, excluir os efeitos sucessórios.”

Por outro lado, não havendo testamento, os companheiros herdam tal como os cônjuges.

[1] “Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.”

[2] No que tange à concorrência com os descendentes, o cônjuge recebe a herança, em igual percentual (sendo ainda a ele garantida a quarte parte da herança, se forem mais de 3 os descendentes), se no casamento vigia o regime da comunhão parcial de bens, de participação final de aquestos e no regime da separação de bens.

[3] “Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II- aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III- ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais.”

[4] Ementa do RE 646.721/MG

[5] “Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.”

[6] “Art. 1.789. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança. “

[7] p. 57.

Vanessa Scuro é advogada especialista em Direito de Família e das Sucessões, pós-graduada em Direito Notarial e Registrário Imobiliário, e sócia de Mello e Rached Advogados, em São Paulo.